2011-08-04 10:46
7月14日，本版刊登了《这起商标侵权案应该移送司法机关吗？》一文。文中所述案情为：江苏省宿迁市泗阳县某米厂系个人独资企业，主要从事米制品加工。该厂于2010年12月从外地旧货市场购进印有“东北大米”字样的包装袋2600个。这些袋子正面的左上角突出使用行楷体建三江标志，外加两道椭圆形圆圈，右上角使用了伪造的生产许可证标志和编号，下边标注的厂名为黑龙江省建三江宏发米厂，厂址为黑龙江建三江农发区。
某米厂于2010年12月28日开始生产，于12月底被查。执法人员认定，某米厂生产的1451袋大米总案值为55074.9元，未使用的包装袋案值675元，非法经营额共计55749.9元。
经查，建三江商标的权利人是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司，核定使用商品为第30类，该注册商标标志是行草体建三江文字与图形的组合。某米厂在其生产的大米外包装上使用行楷体建三江标志，未经建三江商标注册人许可。办案机构认为，某米厂在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，构成《商标法》第五十二条第（一）项所指的商标侵权行为。但在某米厂是否构成犯罪以及此案是否应该移送司法机关处理的问题上，办案人员产生了分歧。
第一种意见认为，按照最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，此案应当移送司法机关处理。第二种意见认为，当事人的行为不属于《规定》第六十九条所指的行为，此案不应移送司法机关处理。原文作者赞同第二种意见。
（一）
本案需明确两个问题，一是某米厂的行为是否构成商标侵权，二是如果确认侵权，是否要移送司法机关。
笔者认为,某米厂的行为构成商标侵权。
一、假冒商标与注册人的商标近似。
首先，注册人建三江商标的特点是以平面字形、字体组成，而非图形、非立体、无颜色。某米厂假冒的建三江商标与注册人的建三江商标对比，虽然文字的形体在视觉上有一些差别，不属于商标相同，但还是属于在读音、含义上的近似，符合最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款界定近似的标准。
其次，根据该《解释》第十条认定商标近似的三条原则（以相关公众的一般注意力为标准；既整体比对，又对主要部分比对；考虑商标的显著性和知名度）来判断，假冒的建三江商标除在文字的形体上有差别外，其读音、含义在商标构成的主要部分相同；建三江是黑龙江省垦区的地名，又是盛产东北大米的区域，建三江成为东北大米的代名词，它的显著性和知名度已引起公众的注意。
从以上这两个方面来看，假冒商标极容易使相关公众对大米的来源产生误解，相关公众会认为这些大米就是黑龙江省的建三江牌东北大米。
二、某米厂有假冒建三江注册商标的主观故意。
某米厂的地址是在江苏省宿迁市泗阳县，其加工的大米如果不是东北大米，产地、厂名、厂址与黑龙江的建三江大米根本沾不上边，而且米袋是从旧货市场购进的，米袋的右上角有单独印制的椭圆形“建三江”三个字。某米厂显然存在假冒建三江注册商标的故意。
笔者认为，某米厂还构成想象竞合违法行为。
某米厂除了构成商标侵权外，还违反《产品质量法》第五条、第三十条的规定,构成伪造产地、厂名、厂址的行为。某米厂生产的标注25kg的包装内实际只有22kg大米，标注10kg的包装内实际只有8.8kg或8.3kg大米。这些短斤少两的行为，又构成《消费者权益保护法》第四十条第（六）项“销售的商品数量不足的”行为。
某米厂的行为违反了法律规定，属于想象竞合违法，在行政处罚上应该按照“择一从重”的原则进行处罚。
笔者认为，某米厂达到刑事立案标准，应该移送司法机关处理。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条第（一）项规定，某米厂假冒注册商标的非法经营额已经达到5万元以上的立案标准，应该将该案移送司法机关处理。
□福建省明溪县工商局
肖建辉 王德生
（二）
笔者认为，某米厂的行为不构成犯罪，该案无须移送司法机关。因其违法行为存在想象竞合和牵连情形，办案机构在行政处罚时应当从一重处断。
《刑法》第二百一十三条规定，“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标……”从该规定可以看出，假冒注册商标罪客观方面表现为：（1）未经注册商标人许可；（2）商标使用在同一种商品上；（3）使用了与注册商标相同的商标。不符合上述客观方面表现的，则不构成假冒注册商标罪。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，《刑法》第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》对相同的商标作出了进一步解释。该《意见》第六条指出，具有下列情形之一，可以认定为与其注册商标相同的商标：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；（三）改变注册商标颜色的；（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
从上述规定可知，认定文字商标是否相同，除文字构成、排列顺序完全相同外，还应当从整体上对两件商标进行比对，在整体上仅有细微差别和视觉上基本无差别的才构成相同商标，文字构成、排列顺序等相同、整体差别较大的，则构成近似商标，依据假冒注册商标罪的相关规定，近似商标不能构成该罪。
本案中，当事人虽然在其产品上标注“建三江”字样，但与注册商标建三江存在较大差异，不具有相同的商标特征，同时，由于当事人与建三江商标所有人之间的空间距离较远，客观上没有假冒注册商标的故意，因此，某米厂的行为不构成犯罪。
本案当事人在同一种商品上使用与他人注册商标相近似的商标的同时，又销售相关的侵权商品。这两个行为对照《商标法》第五十二条第（一）项、第（二）项规定，均独立完整地构成商标侵权行为，但对当事人行为进行进一步分析可以发现，当事人在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标，目的就是促进相关商品的销售，销售侵权商品是实现商标侵权的一个手段，因此，两种行为之间存在牵连关系。违法行为的牵连，是指出于一个违法目的，实施数个违法行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系。对于牵连行为，也应当从一重处断。
综上所述，对当事人的这种违法行为，应当适用从一重处断的原则，依据《商标法》第五十二条、第五十三条和《商标法实施条例》第五十三条的规定，对当事人违法行为应予以行政处罚。
□江苏省盐城工商局亭湖分局
刘士奇
（三）
笔者认为某米厂擅自使用的建三江标志与建三江注册商标相同，构成犯罪行为，应该移送司法机关。
一、某米厂改变注册商标的字体，仅有细微差别，不影响体现注册商标的显著特征。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条第（一）项规定,改变注册商标的字体，与注册商标之间仅有细微差别，不影响体现注册商标显著特征的商标，可以认定为与其注册商标相同的商标。《商标法》第九条规定，申请注册的商标，应当有显著特征。显著性是商标所具有的标示企业商品或服务出处，并使之区别于其他企业商品或服务的属性。
建三江商标是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司在第30类商品上核定使用的注册商标，其显著特征是建、三、江这三个字及它们组合在一起的普通含义，并非是字体设计或某些特殊的修饰性笔画等元素。某米厂未经商标注册人许可在同一种商品上突出使用行楷体建三江标志，尽管改变了字体，但与注册商标仅有细微变化，不影响体现注册商标的显著特征。
二、通过隔离比对原则，相关公众会认为侵权标志与注册商标二者基本无差别。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条规定,商标相同，是指相比较的商标在视觉上基本无差别。认定商标相同的原则包括：以相关公众的一般注意力为标准和隔离比对原则。同时，该《解释》第八条又规定,商标法所称相关公众，是指与商标所标志的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。据此，相关公众应不包括商标局、法官或其他具有商标知识的专业人士。消费者和经营者在对商标是否相同进行判断时，是施以一般注意力，而不是对商标组成元素进行仔细辨别，只能凭借自己对已注册商标显著特征的印象，进行真伪判断，是在完全隔离的状态下比对商标整体或主要部分。
某米厂擅自使用建三江标志，相关公众在隔离状态下，施以一般注意力，只会注意到这三个字与建三江注册商标是相同的，认为二者基本无差别。
三、某米厂在“建三江”字样外加椭圆，不影响注册商标的显著特征。因为当事人在文字外使用的椭圆，与建三江注册商标的波浪形图案，在隔离比对时，差别并不明显。况且，在大众的认知习惯中，在商标图样外加圈，一般表示强调之意，并非对商标起修饰作用。
综上所述，笔者认为某米厂使用的建三江标志与建三江注册商标在视觉上基本无差别，足以误导公众，应认定其为与注册商标相同的商标，因而此案应当移送司法机关处理。
□江西省赣州市章贡区工商局
曾海燕 徐长彬
（四）
此案是否应移送司法机关不能确定。
《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十九条规定的假冒注册商标罪有三个基本成立前提：一是未经注册商标所有人许可，二是在同一种商品上使用，三是与权利人注册商标相同的商标。就本案来说,建三江商标是黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司注册在第30类商品上的商标，但通过中国商标网查询得知，该商标申请的商品有多种。要确定某米厂是否属于在同一种商品上使用与权利人注册商标相同的商标，就必须查清黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司是否在大米上使用该商标。如果黑龙江省建三江农垦创业投资有限责任公司在大米上并没有使用建三江商标，那么某米厂的行为就不构成假冒注册商标罪。
中国商标网还显示，建三江商标2009年9月25日已经进入转让程序，而该商标的专用权期限是从2009年3月21日开始计算的。在这种情况下，建三江商标有可能没有进入实质性的使用阶段，更谈不上在同一种商品上使用了。
如果从案件金额上来说，本案已经构成追究刑事责任的标准，但假冒注册商标罪必须考虑当事人是否存在主观故意，即有意侵犯他人同一商品的商标权。有时候尽管当事人有主观故意，但此种故意的主观恶性还达不到追究刑事责任的程度，如当事人在类似商品上使用等，在这种情况下，就只能追究当事人的行政责任，而不能追究刑事责任。
实际上，本案不是一起简单的商品侵权案件，具有一定的特殊性。笔者认为某米厂的行为属于《产品质量法》规定的“以假充真”行为。由于生产领域的商品质量监管属于质监部门负责，因此本案应移交质监部门处理。
□四川省宜宾市高县工商局 邱 柏